O STF vai definir como o Brasil deve tributar os bens virtuais? por Celso de Barros Correia Neto publicado por Conjur (3/2020)
“A pauta do último dia 18 de março, no Supremo Tribunal Federal, incluía o julgamento de três casos sobre tributação de bens digitais: ADI 1.945, ADI 5.659 e RE 688.223. Em todos, está em debate a determinação do imposto que deve incidir sobre a comercialização de softwares (programas de computador).
Os feitos acabaram excluídos da pauta. Quando retomar os julgamentos, a Corte precisará enfrentar um dos temas mais controvertidos e importantes para definição do futuro da tributação brasileira na Era Digital. São casos diferentes, mas com um eixo central comum.
O RE 688.223, de relatoria do Min. Luiz Fux, processo-paradigma da repercussão geral, discute a incidência de ISSQN sobre contratos de licenciamento ou de cessão de programas de computador desenvolvidos para clientes de forma personalizada. A ADI 5.659, de relatoria do Min. Dias Toffoli, questiona a constitucionalidade da legislação do Estado de Minas Gerais que dá suporte à cobrança de ICMS nas operações com programas de computador. A ADI 1.945, de relatoria da Min. Cármen Lucia, em tramitação no STF desde 1999, questiona a constitucionalidade de lei do Mato Grosso que determina a incidência de ICMS “sobre operações com programas de computador – software –, ainda que realizadas por transferência eletrônica de dados”.
A despeito das diferenças de mérito e instrumento processual que os separam, os três feitos levam ao Tribunal uma perplexidade comum, a respeito do tratamento tributário que deve ser conferido aos bens digitais. Para colocar a questão de maneira muito simples, a pergunta é: afinal, devem ser considerados serviços ou mercadoria para fins fiscais no Brasil? Deve ser cobrado ICMS ou ISSQN?
O ponto de partida é, naturalmente, o texto constitucional. Em todos esses casos, a controvérsia jurídico-tributária assume estatura constitucional pela maneira como coloca em xeque os limites das competências tributárias previstas no art. 155, II, (“operações relativas à circulação de mercadorias”) e art. 156, III (“serviços de qualquer natureza”). Programas de computador são mercadorias ou são serviços? Como devem ser considerados para fins tributários?…”
